L’agente immobiliare può promuovere anche prodotti assicurativi?

Attualmente non esiste più il ruolo degli agenti d’affari in mediazione.

Non è più dunque necessaria l’iscrizione a un albo per poter esercitare detta attività professionale. Il soggetto ha solo l’obbligo di presentare la c.d. segnalazione certificata di inizio attività (scia).
La Scia va presentata alla Camera di commercio competente per territorio, il cui Registro Imprese/R.E.A. funge da sostituto del vecchio Ruolo.

Spetta dunque alla Camera di commercio verificare il possesso dei requisiti da parte degli esercenti l’attività, sia all’inizio dell’attività (comunicazione scia) sia durante il suo svolgimento.

Oltre agli altri presupposti professionali e personali, infatti, possono esservi anche casi d’incompatibilità con l’esercizio dell’attività di agente immobiliare (sia iniziali sia sopravvenuti).
Per quel che ci interessa, con la soppressione del ruolo sono anche stati modificati questi casi di incompatibilità.

Nello specifico, l’agente immobiliare non può esercitare nessun’altra attività, sia quale dipendente sia quale autonomo, con poche specifiche eccezioni tra cui le attività di mediatore assicurativo e creditizio.

Sull’altro versante, vigente il Codice delle assicurazioni, non vi sono attualmente preclusioni o incompatibilità a che un soggetto RUI sia anche agente immobiliare.

Dal combinato delle due discipline possiamo trarre la conclusione che il soggetto che esercita l’attività di agente immobiliare può svolgere compatibilmente anche l’attività di broker (mediatore assicurativo).

V’è invece incompatibilità tra l’esercizio dell’attività di mediazione immobiliare e l’esercizio dell’attività di agente (o subagente) assicurativo.

È importante cogliere questo primo passaggio fondamentale: è compatibile l’iscrizione contemporanea nella sezione A del RUI e nel REA quale agente di mediazione immobiliare; quel che non è compatibile è l’esercizio simultaneo delle due attività.

Questo ci aiuta a chiarire un secondo passaggio fondamentale, quello concernente l’oggetto sociale della società che non voglia precludersi a priori la possibilità di operare in ambito immobiliare e assicurativo.

Come noto, questo risulta assai spesso molto ampio e generico, senza specificazioni: ad esempio, è ricorrente che una società di intermediazione assicurativa individui, tra le varie attività, quella tipica dell’art. 109 d.lgs. 209/2005 indicandola genericamente quale attività di consulenza e assistenza in campo assicurativo e di promozioni dei prodotti. Il che, chiaramente, consente alla società di potersi iscrivere in una delle sezioni del RUI, o ad esempio di passare dalla sezione A alla B o viceversa.

Più in generale, proprio perché si caratterizza per la sua natura di impresa di mediazione (in senso lato e atecnico), una società, a fianco all’attività assicurativa, può inserire nell’oggetto sociale, come di fatto avviene nella prassi, anche altre attività di natura analoga come la mediazione finanziaria e creditizia e/o, per l’appunto, l’attività di agente in mediazione (merceologica o immobiliare).

Ora, per quanto sopra visto, non solo un oggetto sociale che preveda diverse attività di mediazione in campi distinti non porta in sé alcuna incompatibilità generale (nel nostro esempio: la società potrebbe svolgere contemporaneamente sia l’attività di broker assicurativo sia di agente immobiliare).

Ma, anche con specifico riferimento alla contemporanea iscrizione al RUI quale agente assicurativo e al REA quale agente immobiliare, questo non è sufficiente in sé a integrare un’ipotesi d’incompatibilità. Come detto, infatti, ben può un soggetto essere iscritto a entrambi i registri simultaneamente: l’importante è che non eserciti contestualmente le due attività.

Insomma, è lecito e compatibile che l’oggetto sociale riporti contemporaneamente l’attività di intermediario assicurativo (anche qualora in via ipotetica indicasse espressamente la qualifica di agente) e l’attività di agente d’affari in mediazione.

Ricapitolando:

  1. la normativa assicurativa non prevede incompatibilità tra iscrizione al RUI e iscrizione al REA quale agente immobiliare;
  2. la normativa sulla mediazione d’affari non prevede incompatibilità tra iscrizione al REA e iscrizione al RUI;
  3. la normativa sulla mediazione d’affari prevede invece un’incompatibilità tra l’esercizio di intermediazione assicurativa e l’esercizio di agente di mediazione immobiliare – con l’eccezione dell’attività di broker (che è invece compatibile);
  4. l’oggetto sociale può affiancare attività di mediazione nell’uno e nell’altro settore: ciò che rileva, infatti, è eventualmente l’esercizio simultaneo di tali attività;
  5. competente a vigilare sui requisiti, e quindi anche sull’assenza di incompatibilità, dell’agente d’affari in mediazione è la Camera di commercio;
  6. la Camera di commercio è l’ente competente per l’iscrizione di ogni attività (inclusa quella assicurativa) al Registro delle imprese.

Ne possiamo trarre la conclusione che è la Camera di commercio ad essere l’ente competente a verificare la sussistenza e persistenza dei requisiti di iscrizione e compatibilità al REA quale agente di mediazione immobiliare; oltre ad essere l’unico ente che, registrando ogni tipologia d’impresa, possa vagliare eventuali incompatibilità tra due attività di una medesima società registrata presso i suoi elenchi.

Collocare polizze a San Marino

CONDIZIONI DI OPERATIVITÀ PER L’INTERMEDIARIO:
(a) autorizzazione della Banca Centrale di San Marino, per ottenere la quale occorre presentare apposita domanda corredata di:
(b) attestazione Ivass che certifichi la sua operatività in Italia e che nulla osta all’esercizio anche in San Marino (ai sensi dell’art. 116 d.lgs. 209/2005, l’intermediario italiano che voglia operare all’estero deve darne comunicazione preventiva all’Ivass);
(c) documentazione che attesti di operare come agente di una compagnia di assicurazioni a sua volta autorizzata ad operare in San Marino (v. sotto);
(d) programma di attività che contenga le seguenti informazioni:
(i) tipologia dei prodotti assicurativi che s’intende collocare a San Marino
(ii) tipologia di clientela presso cui s’intendono collocare tali prodotti
(iii) modalità con cui s’intende svolgere l’attività (es: agente, broker, ecc), specificando i “collaboratori” (non solo chi aiuta in agenzia ma soprattutto le imprese mandanti o altri intermediari)
(iv) indicazione di una sede nel territorio sammarinese, presso la quale sia conservata la documentazione relativa all’attività svolta in San Marino.
La Banca Centrale comunica accettazione o diniego entro 90 giorni dalla presentazione della domanda.

Perché un intermediario possa collocare prodotti a San Marino, non è sufficiente che sia autorizzato lui, ma è necessario che anche la compagnia abbia l’autorizzazione a vendere prodotti e servizi.

CONDIZIONI DI OPERATIVITÀ PER L’IMPRESA:
(a) autorizzazione della Banca Centrale di San Marino, ai quali fini la Banca valuta e verifica che:
(b) la compagnia abbia informato la propria autorità di vigilanza dell’intenzione di operare a San Marino (cfr. art. 22 d.lgs. 209/2005);
(c) Ivass non abbia opposto impedimenti (cfr. art. 22 comma II d.lgs. 209/2005) a che la compagnia possa operare in San Marino;
(d) Ivass abbia certificato che la compagnia risponde ai requisiti di solvibilità previsti dal nostro ordinamento;
(e) la compagnia collochi prodotti non direttamente, ma solo tramite intermediari autorizzati a operare in San Marino.
La Banca Centrale comunica accettazione o diniego entro 30 giorni dalla presentazione della domanda.

I broker e i documenti da conservare

La lettera c) comma 4 art. 120 del d.lgs. 209/2005 (Codice delle assicurazioni) assegna all’Autorità di Vigilanza di prevedere le modalità con cui tutti gli intermediari abilitati debbono conservare la documentazione concernente l’attività svolta.

La disciplina attuativa è contenuta all’art. 57 del Reg. 5, e prevede che 

gli intermediari debbano conservare i documenti relativi agli incarichi d’intermediazione e all’informativa pre- e contrattuale.

Ai fini di quanto segue, è opportuno annotare che parte di questa documentazione è di pertinenza propria dell’intermediario, mentre un’altra parte viene compilata e consegnata dall’intermediario per conto della preponente.

L’obbligo di conservazione è di cinque anni – e questo termine (come specificato da Isvap negli esiti delle pubbliche consultazioni) decorre dalla data di cessazione degli effetti dei contratti assicurativi cui la documentazione si riferisce.
Tale obbligo viene meno qualora, durante il quinquennio, il rapporto d’intermediazione cessi e la documentazione venga riconsegnata all’impresa.

Per completezza, va ricordato che la conservazione della documentazione può avvenire non solo tramite gli originali cartacei, ma anche mediante supporti digitali, ottici, magnetici o altra forma equivalente.

Con riferimento alla documentazione concernente i contratti conclusi tramite gli intermediari e le proposte di assicurazione e gli altri documenti sottoscritti dai contraenti, possiamo immaginare per i broker tre diverse situazioni:

  1. il broker agisce (solo) su incarico del cliente privato (assicurato), e conclude il contratto con un agente o direttamente con la direzione generale o la gerenza di una compagnia;
  2. il broker ha un accordo di collaborazione con un agente;
  3. il broker ha un accordo di distribuzione con la Compagnia.

Nei casi indicati ai punto 1 e 2 il broker osserverà l’obbligo di conservazione della documentazione in favore del solo cliente assicurato, mentre l’agente (o la direzione generale o gerenza) della compagnia avrà a suo carico di osservare la prescrizione in favore/per parte della compagnia.

Nell’ipotesi 3 il broker, che propone i contratti della compagnia assicuratrice in virtù dell’accordo di distribuzione, si trova verso la compagnia in una situazione del tutto paragonabile (ai fini della conservazione della documentazione) a quella di un agente.
Pertanto, non solo dovrà conservare la documentazione di propria pertinenza (ad esempio: modelli 7A e 7B); ma dovrà conservare presso di sé anche le proposte di assicurazione e gli altri documenti sottoscritti dai clienti, nonché la polizza (se è prassi della compagnia inviarla al broker anziché direttamente all’assicurato, o comunque se Voi ne inviate una copia anche al broker oltre all’originale direttamente all’assicurato).

Questa soluzione appare conforme alle osservazioni effettuate da Isvap in sede di pubblicazione degli esiti di consultazione relativi al Reg. 5: l’Authority, infatti, tra tutti gli intermediari ha espressamente escluso dagli obblighi di conservazione solo i produttori diretti di cui alla sezione C; e ha ribadito che tali oneri incombono invece su tutti gli altri soggetti del RUI (e quindi non solo A e B ma anche D ed E) quando i contratti siano conclusi per il loro tramite.

Va da sé che al momento di cessazione dell’accordo di distribuzione tra compagnia e broker, quest’ultimo sarà liberato dagli obblighi di conservazione con la riconsegna della documentazione alla compagnia.

Adesione delle imprese di assicurazione al sistema di prevenzione Scipafi

Dal 17 agosto 2015 anche le Compagnie di assicurazione sono obbligate ad aderire al sistema di prevenzione denominato Scipafi.

Le modalità di adesione, e cioè di accreditamento presso la Consap SpA, sono disciplinate all’art. 4 del Regolamento (decreto MEF 19 maggio 2014, n. 95), e si risolvono nella compilazione ed invio telematici dell’allegato 1 al Regolamento.
Successivamente all’accreditamento, Consap comunicherà la quantificazione dell’importo del contributo una tantum di adesione, e verrà stipulata una convenzione sulla base di uno schema-tipo predisposto secondo le indicazioni del Garante della Privacy.

Si ritiene condivisibile l’interpretazione di Ania (cfr. prot. 0207 dd. 08.06.15), secondo la quale le imprese assicuratrici non sono invece assoggettate all’obbligo di consultazione dell’archivio Consap-Scipafi.
Infatti, le prestazioni di assicurazione decorrono solo una volta che il premio (o il suo rateo) relativo al periodo coperto sia stato versato: sicché non v’è alcun rischio che vengano fornite prestazioni senza compenso.

Ciò vale, a condizione tuttavia che le c.g.a. non prevedano una deroga all’art. 1901 c.c.: per cui, qualora in alcune circostanze fosse previsto che l’assicuratore garantisce comunque la copertura nonostante il mancato pagamento del premio, allora in questi casi si renderebbe necessaria la preventiva consultazione dell’archivio.

Altrettanto condivisibile è l’esclusione delle imprese di assicurazione dall’obbligo di inviare copia del contratto all’indirizzo del contraente, dove per indirizzo è da intendersi quello risultante dai registri anagrafici (e non quello comunicato dal contraente).
Questa misura è evidentemente volta a portare a conoscenza dell’indirizzo anagrafico la conclusione del contratto: solitamente, infatti, nei furti d’identità viene anche utilizzato l’indirizzo di un’altra persona, proprio per eludere la rintracciabilità del contraente.
L’esclusione anche in questo caso trae ragione da quanto già osservato prima relativamente al pagamento dei premi, che di norma per le prestazioni assicurative avviene prima dell’inizio del periodo di copertura, di modo che in assenza di pagamento le garanzie sono sospese.

Di ciò pare aver preso atto anche il legislatore, visto che distingue chiaramente il settore assicurativo da quello del credito al consumo e pagamenti dilazionati – come risulta dal confronto tra il comma 1, art. 30ter, e il comma 1, lett. b, art. 30quater, d.lgs. 141/2010.

D’altra parte, l’art. 30quinquies prevede la facoltà, e non l’obbligo, di effettuare un riscontro tra i dati ricevuti dal soggetto in caso di dilazione del premio con quelli detenuti da organismi pubblici o privati.

Rimangono invece pienamente applicabili anche alle Compagnie gli obblighi di segnalazione.
In particolare, a partire dal 16 gennaio 2016 esse sono obbligate a inviare le informazioni sulle frodi subite e sul rischio di frodi per tutte le prestazioni assicurative.
Queste informazioni, normativamente indicate agli artt. 11 e seguenti del Decreto MEF 95/2014, vanno inviate telematicamente tramite il sistema Scipafi.

Come specificato dalle circolari MEF e Ania, è bene anche qui ribadire, in conclusione, quando si intendono integrate le situazioni oggetto dell’obbligo di comunicazione.
Tali situazioni sono quelle in cui vi sia il rischio di frode o la frode accertata, attraverso il furto d’identità.

Nel nostro ordinamento la nozione di “furto d’identità” ricorre unicamente all’art. 30bis del d.lgs. 141/2010, e ricorre quando un soggetto utilizza i dati di altro soggetto (inclusi quelli del reddito).

Per rischio di frode l’art. 12 del Regolamento MEF intende il ricorrere di almeno tre incongruenze tra i dati forniti dal soggetto e quelli rinvenibili nell’Archivio Scipafi o presso altri elenchi legittimamente tenuti da organismi pubblici o privati (anche degli stessi aderenti che raccolgono i dati per l’operazione contrattuale).

Per frode accertata s’intende la situazione in cui il soggetto, che è stato vittima del furto d’identità, abbia: (a) disconosciuto l’operazione finanziaria (incluse quelle di natura assicurativa) posta in essere dal soggetto agente con l’utilizzo dei dati della vittima; e pertanto (b) presentato denuncia all’Autorità Giudiziaria.

E’ evidente che, mentre nel caso della frode accertata è il soggetto vittima del furto che ne dà informazione anche alla compagnia assicurativa (disconoscendo ad esempio una polizza di capitalizzazione); nei casi di rischio di frode, al contrario, le incongruenze vengono rilevate direttamente dal soggetto aderente a Scipafi (tra cui, per l’appunto, anche le Compagnie).

Nel caso di segnalazioni per rischio di frode, la procedura di rilevamento e comunicazione a Scipafi da parte della Compagnia comporta le seguenti tempistiche:

  1. invio (telematico tramite il Sistema) dei dati apparentemente ‘incongruenti’ e relative informazioni, entro il primo giorno lavorativo successivo a quello di acquisizione;
  2. apertura del periodo di monitoraggio da parte dell’Ente gestore del Sistema;
  3. conclusione del monitoraggio entro 15 giorni dall’invio di cui al punto i), che si conclude con l’accertamento della frode o con l’eliminazione dell’operazione dall’archivio. La conclusione del monitoraggio è onere dell’Ente gestore.

Lavoratore e fondo complementare: a chi spetta l’insinuazione al passivo fallimentare del datore?

E’ opinione di chi scrive che legittimato attivo a far valere le proprie ragioni per il mancato versamento della contribuzione al fondo pensione sia il lavoratore.

Tuttavia, va preso atto che parte della giurisprudenza – sulla scorta di alcune posizioni dottrinali – ritiene invece che esista una legittimazione concorsuale, o addirittura esclusiva, del fondo.

Di seguito verrà dato conto delle ragioni dissenzienti rispetto a tali pronunce, indicando al contempo alcune soluzioni operative nel caso in cui il giudice fallimentare adito ritenesse di poter accogliere le sole insinuazioni al passivo presentate dal fondo.

Il lavoratore come titolare del credito.
Il sistema della previdenza complementare presenta delle caratteristiche che lo contraddistinguono dalla previdenza obbligatoria: ragione per la quale non vi si possono estendere per analogia le conclusioni e le argomentazioni utilizzate per quest’ultima, nella quale è pacifico che titolare del credito contributivo sia esclusivamente l’ente previdenziale.

La prima peculiarità è che, nella previdenza complementare, la posizione assicurativa del lavoratore è una “posizione individuale”: non v’è alcun automatismo tra contribuzione versata e maturazione del diritto al trattamento pensionistico (come avviene invece nella previdenza obbligatoria, finanziata a ripartizione), in quanto la costruzione della prestazione complementare è legata non solo ai contributi netti versati ma anche ai rendimenti derivanti dalla gestione.

In secondo luogo, a differenza della previdenza obbligatoria, l’adesione al fondo e il versamento della contribuzione complementare non derivano automaticamente dal rapporto di lavoro, ma dal rapporto associativo tra fondo, datore e lavoratore: tant’è che i versamenti sulla posizione individuale possono continuare, da parte del lavoratore o di un terzo, anche qualora il rapporto di lavoro venisse meno.

Altra caratteristica è che, a differenza dell’art. 3 d.lgs. 80/1992 che richiede per la previdenza obbligatoria la compiuta prescrizione del credito contributivo, l’art. 5 invece non subordina l’attivazione del Fondo di garanzia INPS a copertura dei contributi omessi alla circostanza che questi non possano essere più versati per sopravvenuta prescrizione. Il che significa, allora, che anche prima del termine prescrizionale il lavoratore ha la titolarità di attivarsi (non così, invece, nella previdenza obbligatoria, dove la necessità del decorso del termine prescrizionale sta a indicare che in pendenza del termine solamente l’ente previdenziale può interrompere la prescrizione e cioè far valere il diritto di credito contributivo): si tratta, dunque, di un diritto ‘attuale’ del lavoratore.

Significativa è l’espressione letterale utilizzata proprio all’art. 5, comma 2, d.lgs. 80/1992, che definisce quale ‘credito’ del lavoratore il ‘versamento da parte dei datori di lavoro (…) dei contributi dovuti per forme di previdenza complementare’.

Ciò trova conferma anche nel dato normativo (poi ripreso, se pure con alcune limitazioni, dalle condizioni statutarie e regolamentari dei singoli fondi) che con determinati presupposti consente al lavoratore di riscattare in tutto o in parte il capitale versato al fondo, ancor prima di aver maturato il diritto alla prestazione pensionistica; oppure, di poter trasferire la propria posizione individuale da un fondo a un altro; o di disporre circa il destino del montante residuo in caso di morte rispettivamente successiva o antecedente alla maturazione del diritto alla prestazione pensionistica.

Infine, sintomatico appare anche l’art. 1, comma 2, lett. e), n. 8, L 243/2004, che – pur rimasto inattuato nel decreto legislativo – parla di ‘attribuzione ai fondi pensione della contitolarità con i propri iscritti al diritto alla contribuzione, compreso il trattamento di fine rapporto cui è tenuto il datore di lavoro, e la legittimazione dei fondi stessi, rafforzando le modalità di riscossione anche coattiva, a rappresentare i propri iscritti nelle controversie aventi ad oggetto i contributi omessi nonché l’eventuale danno derivante dal mancato conseguimento dei relativi rendimenti’.

In definitiva, il lavoratore appare titolare di un diritto attuale al versamento della contribuzione al fondo previdenziale complementare; e, come tale, titolare necessariamente anche del relativo diritto processuale, e cioè della legittimazione attiva a far valere le proprie ragioni, sia con strumenti difensivi (richiesta d’intervento del Fondo garanzia INPS) sia con strumenti offensivi (condanna del datore di lavoro all’adempimento; insinuazione al passivo).

La posizione e la responsabilità del Fondo.
Certamente anche il Fondo è titolare di un interesse, meritevole di tutela giuridica, a che i versamenti contributivi vengano correttamente adempiuti.

Ciò è vero, non solo per quel che concerne l’incameramento dei versamenti; ma anche a tutela della propria responsabilità quale creditore della contribuzione nei confronti del creditore della prestazione pensionistica (ossia il lavoratore).
Questo trova conferma in numerose previsioni statutarie e regolamentari, per cui molti fondi premuniscono il recupero dei contributi omessi applicando non solo gli interessi ma anche delle sanzioni contrattuali pecuniarie.

Ne consegue, anche in ragione di quanto al § precedente, che l’irregolarità contributiva lede il diritto di cui sia il lavoratore sia il fondo sono titolari.
Il bene giuridico tutelato è la provvista della posizione individuale del lavoratore: sicché il danno è uno solo, appunto la lesione della provvista, nonostante vi sia la lesione di due diversi diritti (la posizione individuale del lavoratore e il diritto di credito del fondo).

La contitolarità del diritto alla provvista comporta una differente responsabilità del fondo verso il lavoratore, rispetto a quella dell’ente previdenziale: nel caso della previdenza obbligatoria, infatti, essendo l’ente l’unico titolare del diritto di credito contributivo, la sua mancata attivazione nonostante la segnalazione da parte del lavoratore dell’omissione contributiva lo rende responsabile del danno da riduzione del trattamento pensionistico; nel caso della previdenza complementare, invece, essendo anche il lavoratore titolare del diritto di credito contributivo e potendo dunque lui attivarsi personalmente in caso di omissione contributiva, l’unica obbligazione che rende il fondo responsabile verso il lavoratore è l’informativa periodica relativa alla posizione individuale, il cui inadempimento non mette l’aderente nella condizione di conoscere dell’omissione contributiva.

Non v’è, invece, alcun obbligo di attivarsi per il fondo che abbia regolarmente tenuto aggiornato il lavoratore rispetto alla sua posizione individuale.

Le diverse prospettive nella provvista mediante versamento di contributi e in quella mediante conferimento del tfr.

Va dato atto che, in dottrina, alcuni distinguono la posizione del fondo secondo che la provvista della posizione individuale (‘contribuzione’ in senso lato) avvenga con conferimento di tfr oppure con versamento di contributi. Nello specifico, solamente nel secondo caso tale dottrina ritiene sussistente un diritto di credito del fondo; mentre nella prima ipotesi il fondo non sarebbe titolare di alcuna legittimazione contro l’omissione contributiva.

La distinzione tra le due modalità di contribuzione viene così spiegata.

Solamente nel caso di versamento di contributi sarebbe integrato l’istituto della delegazione di pagamento (art. 1269 c.c.). In questo caso, infatti, il lavoratore, aderendo al fondo, ne diverrebbe debitore; il datore di lavoro, in virtù dell’accordo collettivo o aziendale, sarebbe chiamato a versare in luogo del lavoratore (in tutto o in parte) i relativi contributi; e, pertanto, in questa costruzione il debitore del fondo (il lavoratore) delegherebbe il terzo (il datore), che si obbliga verso il creditore (il fondo), ad eseguire il versamento. Il fondo, quale creditore del debitore, sarebbe dunque titolare del diritto di credito e del relativo ius exigendi.

Nel caso del conferimento di tfr a marcare la differenza sarebbe la circostanza che il tfr è un credito di ‘retribuzione differita’ di cui il lavoratore è titolare maturandolo per il semplice svolgimento della prestazione lavorativa, a prescindere dall’adesione al fondo complementare: al contrario, i contributi di cui sopra sono un credito del lavoratore che nasce proprio con la finalità di provvista della previdenza complementare. Nel caso del conferimento di tfr, dunque, si assisterebbe semplicemente al pagamento fatto alla persona indicata dal creditore (art. 1888 c.c.). Secondo tale opinione, dunque, in questa ipotesi non sarebbe nemmeno configurabile un diritto del fondo di agire nei confronti del debitore (datore di lavoro) del creditore (lavoratore).

Non è questa la sede per approfondire gli aspetti critici di questa prospettiva, anche con riferimento alla maturazione e alla esigibilità dei ratei di tfr (anche alla luce del c.d. quir).

Va puntualizzato che alla medesima soluzione si dovrebbe arrivare qualora i contributi, diversi dal conferimento del tfr, non fossero che una trattenuta operata dal datore di lavoro sulla retribuzione del lavoratore.

Al di là di tali posizioni dottrinali, va dato atto che la giurisprudenza ritiene per lo più che il fondo sia sempre delegatario (anche nel caso di conferimento della retribuzione normale o differita al fondo), e come tale legittimato ad agire nei confronti del datore per il versamento di tali somme; ma che, se il fondo rimane inerte nel recupero dei contributi non versati (anche per una valutazione inerente la propria funzione o l’impiego delle proprie risorse), è indubbio che il lavoratore possa agire per far valere il diritto al pagamento delle quote a titolo contributivo non versate.
Così sul punto, ad esempio, Trib. Milano 354/14 e, su posizione analoga, anche l’orientamento di Trib. Treviso.

Tra le varie opzioni solutive, va ricordato (pur con qualche riserva, visto che si ritiene che sussista la titolarità in capo al lavoratore del credito e alla tutela della posizione individuale) l’art. 2900 c.c.

Soluzioni operative.
In definitiva, appare del tutto lecita l’opzione del Fondo, che abbia debitamente informato il lavoratore aderente della posizione individuale, di comunicare a quest’ultimo, che lo abbia sollecitato ad attivarsi, la propria intenzione di non agire per il recupero dei crediti non versati.

La maggior parte dei tribunali (a prescindere dai singoli orientamenti sopra richiamati) ammette ed accetta l’insinuazione al passivo del lavoratore, eventualmente subordinandola alla comunicazione formale del fondo di attivarsi per il recupero dei crediti contributivi.

Residua solamente l’ipotesi in cui il giudice fallimentare ritenga di ravvisare nel fondo pensione l’unico soggetto legittimato all’insinuazione nello stato passivo dei crediti per contributi non versati dal datore.

In questi casi residuali, si segnala che la Covip, rispondendo nell’ottobre 2010 a un quesito in materia di legittimazione all’insinuazione nello stato passivo della procedura fallimentare del datore di lavoro inadempiente, ha espresso l’avviso (cui ci si associa) che
sia opportuno che il fondo stesso si uniformi alla disposizione del Giudice e ponga in essere gli adempimenti necessari per la tutela degli interessi dell’iscritto. Ciò, anche avuto riguardo al fatto che l’insinuazione nello stato passivo costituisce un presupposto per l’attivazione da parte dell’aderente delle prestazioni erogate dal Fondo di garanzia, unico presidio specifico apprestato attualmente dall’ordinamento per tutelare gli iscritti dalle omissioni contributive di parte datoriale. Qualora il fondo pensione si attivi per la tutela del credito, è opportuno che lo stesso si faccia rilasciare dall’iscritto un’apposita delega recante anche l’indicazione dell’importo del credito, conoscibile nel preciso ammontare solo dal lavoratore”.

 

credits:
RICCARDO VIANELLO, Garanzie e tutela dei diritti, in “La previdenza complementare. L’art. 2123” (a cura di) Maurizio Cinelli, Il Codice Civile. Commentario, Giuffrè, pag. 649

L’agente di assicurazione: l’assetto professionale e imprenditoriale che lo contraddistingue dagli agenti di commercio

L’agente di assicurazioni si pone come figura a sé stante nel panorama dei rapporti agenziali e dei soggetti che ne sono mandatari.

Tale peculiarità è dovuta al sistema distributivo in campo assicurativo, da sempre denotato da caratteristiche proprie che lo contraddistinguono dagli agenti di commercio (in senso lato).
E questa specificità economico-sociale è stata sin da subito recepita anche nella specifica disciplina giuridica.

Già all’epoca dell’entrata in vigore del codice civile, il legislatore ha infatti statuito che le regole, valevoli generalmente (e in alcuni casi inderogabilmente) per tutti gli altri tipi di agenzia secondo gli artt. 1742 e ss., trovino invece applicazione per l’agente di assicurazioni solamente qualora gli usi di settore non stabiliscano altrimenti.

Tale disposizione, cristallizzata nell’art. 1753 c.c., riconosce dunque la peculiarità di tale figura, denotata non solo da regole collettive distinte da tutti gli altri agenti (Accordo Nazionale Agenti per il settore assicurativo, e Accordi Economici Collettivi che valgono per tutti gli altri agenti; autonomia previdenziale rispetto all’Enasarco cui debbono aderire tutti gli altri agenti); ma anche dalla presenza di una norma di legge tutt’ora in vigore (il D.P.R. 387/1961), che introduce una disciplina per alcuni ma salienti aspetti distinta rispetto alla regolamentazione generale.

E di certo tale situazione distintiva non è venuta meno nemmeno in seguito alla revisione di alcune norme del codice civile in materia di agenzia, dovute al recepimento e all’applicazione delle novelle di fonte comunitaria. Infatti a sua volta, a livello europeo, l’agente di assicurazioni è stato disciplinato in maniera autonoma e con una legislazione specifica (negli aspetti principali codificata in Italia tramite il d.lgs. 209/2005, il c.d. Codice delle assicurazioni, e la regolamentazione Isvap-Ivass).

Ma quali sono queste peculiarità? Sono quelle che denotano l’agente di assicurazioni quale imprenditore professionale qualificato, che come tale si comporta contrattualmente – cioè economicamente e giuridicamente – sia verso la compagnia preponente sia verso i terzi (ad esempio il cliente-assicurato).

La direttiva 2002/92/CE impone che l’agente di assicurazioni sia dotato di un’idonea struttura di mezzi e uomini da lui organizzata.

È del resto il medesimo concetto che troviamo all’art. 1 ANA 2003, dove l’agente di assicurazioni viene definito come colui che “mette a disposizione del pubblico la propria competenza tecnica, svolge stabilmente in forma professionale ed autonoma l’incarico di provvedere a proprio rischio e spese (….) alla gestione e allo sviluppo degli affari di una agenzia”.

La giurisprudenza ha colto precisamente questa cifra distintiva, tanto da enunciare il principio per il quale, a differenza degli altri agenti, quello di assicurazioni “non promuove un singolo affare ma prima ancora la cultura assicurativa” (Cass. 9386/2001).

Del resto, secondo l’art. 106 d.lgs. 209/2005 l’attività d’intermediazione assicurativa dell’agente (come degli altri soggetti qualificati) ricomprende anche quelle attività rivolte al cliente per fornirgli quel sostanziale aiuto qualificato finalizzato non solo alla scelta e alla conclusione del contratto, anzi prescindendo da tale momento: attività che sono funzionali alla gestione del contratto assicurativo, ad esempio in caso di sinistro.

Con ciò, è evidente che l’attività propria dell’agente di assicurazioni non necessariamente è la promozione e il collocamento dei prodotti della preponente.

Anche per questo la  normativa di settore (codice delle assicurazioni e autorità di vigilanza) pone alcune regole di condotta direttamente ed esclusivamente in capo all’agente, in via disgiunta e autonoma rispetto alla mandante (ed anzi, a tutela di questa, oltre che del cliente). Viene così delineata una sfera di responsabilità qualificata, propria ed esclusiva dell’agente.

L’agente di assicurazioni è dunque un professionista dotato di una struttura organizzativa autonoma, della quale risponde personalmente verso i terzi, verso la mandante e verso l’autorità di vigilanza.

Questa autonomia imprenditoriale la si coglie leggendo l’art. 119 d.lgs. 209/2005, che disciplina la responsabilità degli operatori del mercato assicurativo per i fatti dei propri collaboratori. Compagnia e agente sono posti sullo stesso piano: entrambi rispondono per i fatti dei loro collaboratori iscritti nelle altre sezioni del RUI; mentre non v’è nessuna responsabilità della compagnia per i fatti del proprio agente.

Tale autonomia giuridica ha significato anche l’introduzione del divieto di monomandato in favore della preponente nei rami danni; e la possibilità per l’agente di collaborare liberamente, sia nei rami danni che nel ramo vita e senza il placet della preponente, con altri intermediari che siano mandatari di altre compagnie. Giuridicamente questo ha sancito la definitiva fine dell’integrazione dell’agente di assicurazioni nella rete distributiva della compagnia.

L’insieme di tutti questi elementi colloca l’agente di assicurazioni al di fuori dell’alveo della parasubordinazione definito dall’art. 409 c.p.c., e al di fuori del cono d’ombra delineato dall’art. 2049 c.c. che pone l’azione del preposto nel rischio d’impresa e nella sfera di responsabilità del preponente.

L’agente di assicurazioni è, in definitiva, un imprenditore commerciale ai sensi dell’art. 2195 c.c. punto 2.
E, pertanto, si colloca in un rapporto giuridicamente paritario con la compagnia preponente: sono due imprenditori, reciprocamente autonomi e ciascuno dei quali responsabile della propria organizzazione, il cui contratto di agenzia si sostanzia in un contratto di distribuzione, o meglio ancora (non essendoci acquisto da parte del distributore dei beni distribuiti) di un contratto in materia di distribuzione.

E infatti – chiudendo così il cerchio e tornando alla disciplina collettiva di settore – l’art. 2 ANA 2003 delinea l’agente come colui che provvede a proprio rischio e spese, in via professionale, alla gestione e allo sviluppo dell’agenzia (cioè della propria impresa), agendo (in nome e) per conto di una compagnia; ma anche – si ricordi l’art. 106 d.lgs. 209/2005 – ponendo in essere attività di consulenza e assistenza in favore dei clienti, che possono prescindere dal collocamento di un prodotto per conto della preponente.

L’atto di agire per conto della compagnia, e quindi con riferimento alle attività che consistono nella promozione e nell’eventuale collocamento e gestione del prodotto assicurativo, è connotato (come noto) da uno specifico rapporto di fiducia, che fonda il contratto agenziale. Tanto è vero che la prassi (sia della disciplina collettiva sia della giurisprudenza) è quella di utilizzare, nella fase patologica del rapporto, la locuzione di “giusta causa”. Tale locuzione è presa in prestito dal mondo del lavoro subordinato. E tuttavia non va confusa e identificata con questa.

Da sempre, e sempre più, la giurisprudenza ha specificato che, al contrario della giusta causa del lavoro subordinato dove a prevalere è l’elemento soggettivo del fatto imputato al lavoratore, nel caso dell’agente ciò che rileva è invece l’elemento oggettivo. L’intuitus personae, dunque, e cioè il rapporto fiduciario, mentre nel lavoratore va inteso come la possibilità di fare affidamento sulla sua prestazione lavorativa; nel caso dell’agente va inteso come possibilità di farvi affidamento quale imprenditore in grado di gestire la propria azienda (l’agenzia) in maniera tale che questa adempia bene al mandato agenziale e non leda il nome e gli interessi della preponente.

Insomma: mentre il lavoratore risponde solo di se stesso, quale parte dell’organigramma che è il datore di lavoro a organizzare accollandosene quale imprenditore il rischio e la responsabilità ultima; l’agente, invece, risponde ‘da pari’, da imprenditore a imprenditore, e la sua esecuzione del contratto è quella di chi si assume in prima persona il rischio d’impresa e la relativa responsabilità verso la mandante e verso i terzi.

Questo vale tanto più per l’agente di assicurazioni, dal momento che, lungi dall’alveo della parasubordinazione e quindi della parziale analogia col lavoratore subordinato, è un imprenditore commerciale e un professionista – e a tale stregua la grave inadempienza dell’art. 1751 c.c. va valutata in base alle prestazioni sua e della sua organizzazione.

 

credits:
PAOLOEFISIO CORRIAS, Contratto di agenzia o contratti di agenzia? Alcuni spunti di riflessione, in Resp. civ. e prev., fasc. 1, 2012, pag. 0008B

ELISABETTA PIRAS, Il contratto di agenzia assicurativa, in Resp. civ. e prev., fasc. 12, 2011, pag. 2608B

GIUSEPPE SANTORO-PASSARELLI, Dal contratto d’opera al lavoro autonomo economicamente dipendente, attraverso il lavoro a progetto, in Riv. it. dir. lav., fasc. 4, 2004, pag. 543

FAUSTO MARCHIONNI, Note conclusive al Convegno Cesifin “Responsabilità dell’intermediario assicurativo”, Firenze, Palazzo Incontri, 4 luglio 2003

DELFINA BONI, Recenti sviluppi in tema di attuazione del diritto comunitario nell’ordinamento italiano, in Dir. Un. Eur., fasc. 4, 2001, pag. 641